《劳务派遣暂行规定》中规定，超比例使用派遣的法律责任为“以每人五千元到一万元的标准处以罚款”行政处罚。为规避法律，用工单位往往会选择将实质上的劳务派遣用工通过书面合同约定形式改为承揽、外包，劳务派遣用工披着承揽、外包外衣依然是我国重要的用工方式。同时，外包关系中，业务外包方负责雇人用工，承担全部的用工风险，发包方只需要支付产品的对价即可，不再承担用工过程中的安全防护管理方面的义务，更不必须承担连带责任。这种假承揽、外包方式可让真正劳务派遣用工单位完全转嫁雇主责任。虽然修订后的《劳动合同法》新增了行政审批程序并提高了派遣单位的注册资本，但皮包公司的派遣公司在我国依然存在。为避免《劳动合同法》立法目的落空，《劳务派遣暂行规定》第27条确立了劳务派遣用工判断中“重实质，轻形式”的基本原则。书面合同仅是劳务派遣用工的证据之一，且不是关键证据，对用工关系性质的实质判定则为关键。有必要通过对劳务派遣与劳务外包的分析和比较，梳理出一些具体的劳务派遣用工审查规则，以使得《劳务派遣暂行规定》第27条具有可操作性。

　　区分劳务派遣用工与业务外包的具体标准应是：（1）是否在企业的生产经营场所使用企业的设施设备；（2）是否按照企业的安排提供劳动或以企业名义提供劳动。实务中，这种判断标准存在问题。例如某些专业外包，如部分模块的软件开发外包，为了软件开发结果符合外包单位整体要求，承包单位派出专业软件开发人员去发包单位工作，使用发包单位的计算机等设备，并接受发包方的监督。派出人员依据外包合同有义务接受发包单位的指示调整和修改软件。如果据此认定此种软件外包是劳务派遣实有争议。还如，医院的保洁外包，保洁人员系保洁公司雇佣，保洁公司依据外包合同约定，将所雇保洁人员派到医院，保洁合同约定，保洁公司派出保洁员根据发包方要求提供清洁工作。这是否构成由医院安排提供劳动？值得斟酌。

　　


从外包的概念与运作模式来看，外包与承揽较为相似。根据《合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。外包则是按照发包方的要求，由承包方雇佣劳动者交付工作成果，发包方对工作成果支付对价。形式上，劳务外包关系也涉及到发包方、承包方和劳动者三个主体，但其法律属性跟劳动派遣关系有根本不同，劳动关系并未进行分割，存在承包方与所雇劳动者之间，并未形成三角关系。劳务外包关系如下：

　　（一）发包方与承包方基于外包合同形成民事合同关系

　　发包方和承包方约定将发包方一定工作交付给承包方完成，由发包方支付承包方一定的报酬。承包方交付的是工作成果，发包方对符合合同约定的工作成果支付报酬。

　　（二）承包方与所雇劳动者基于劳动合同形成劳动关系

　　承包方不仅雇佣劳动者，而且直接使用劳动者。表现为劳动者受承包方的管理与支配，接受承包方指派以承包方名义为发包方提供劳动服务。发包方不能直接管理与支配承包方劳动者。

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