一、案情简介
2010.4.29，杜某与上海外服签订劳动合同，期限至2013.5.20止。同日，双方签订劳务派遣协议，杜某被派遣至A公司游戏开发岗位工作，派遣期限自2010.4.29至2011.4.28止。同时，A公司与杜某签订竞业限制协议，其中约定：
1、竞业限制期限自派遣合同终止／解除时开始计算，期限一年；
2、竞业限制期限内，公司按月向杜某支付补偿费，标准为雇员离职前一年月平均工资收入的30%；
3、如果杜某违反协议，需要退还公司已经支付的补偿费用，并支付违约金，标准为派遣合同终止／解除前杜某年薪的200%。
杜某在职期间，岗位多次调整，2012.9，其岗位调整为游戏创新院副院长；2013.3，其职级由副总监升为总监。
2013.4.15，杜某提出辞职，并于当日离职。
之后，A公司知悉杜某再次就职于B公司（该公司成立于2013.5.14），2013.10.30，杜某以B公司工作人员的身份接待了求职者。
B公司与A公司经营范围相似，均从事网络游戏开发运营业务等，B公司在其网络主页中介绍：公司致力于htmil5游戏平台运营及游戏研发，是业内领先的互联网游戏研发与运营企业。A公司认为两家公司之间存在竞争关系，故杜某已经违反了竞业限制协议，遂提起仲裁，要求杜某立即停止违约行为，继续履行竞业限制协议内容，退还竞业限制经济补偿12万元，并支付违约金120万元。
杜某认为：竞业限制协议只能在有劳动关系的用人单位和劳动者之间订立，其与A公司仅为劳务派遣关系，协议违反了法律的强制性规定，应属无效；竞业限制主要针对“两高一密”订立，—其并非“两高一密”；派遣协议期限至2011.4.28止，竞业限制期限为派遣协议解除之日起一年内，应在2012.4.27届满，A公司没有做出延长竞业期限的意思表示；竞业限制协议约定的岗位是游戏开发，2012.9起其已转任其它管理岗，竞业限制协议对其已无约束力；其并未在B公司任职，而是在与A公司无竞争关系的C公司工作；即便其违约，双方原本约定的违约金数额过高，应改为其实际收入的30%为妥。
A公司辩称：竞业限制设置的目的在于保护商业秘密，不论是用人单位还是用工单位的商业秘密，都应当受到保护；杜某转岗前后都是“资深研究员”，均掌握着公司的商业秘密；公司与杜某的派遣关系自2010.4—2013.4之间持续存在，因此竞业限制期限应至2014.4才结束；竞业限制协议约定的岗位是游戏开发，2012.9起其已转任其它管理岗——竞业限制协议对其已无约束力；杜某辞职后并未在C公司任职，A公司对此可以提供证据证明，杜某事实上就职于与A公司有竞争关系的B公司；公司已经按照约定支付了竞业限制经济补偿，杜某却存在违约行为，因此应当返还费用并支付违约金。
二、判决结果
劳动仲裁：杜某违反竞业限制协议，应当返还费用；但鉴于约定的200%违约金数额过高，因此将违约金数额调整为约定数额的80%；
一审：杜某应支付违约金72万元，并返还竞业限制经济补偿12万元。
三、争议焦点
劳务派遣劳动者对用工单位是否负有竞业限制义务？
四、案例评析
竞业限制制度的设置旨在保护用人单位的商业秘密以及与知识产权有关的秘密，同时，法律也对这种保护制度的边界进行了限制，以免过分压缩劳动者的生存权利、劳动权利与再就业范围。在劳动关系中，竞业限制的权利义务双方非常明确，也就是用人单位与劳动者。劳务派遣则相对特殊，因为在派遣制度下，具有三方主体，而商业秘密的知晓与保护实际发生在用工单位与劳动者之间。但不论是在一般的劳动关系中，还是在雇佣与使用相分离的劳务派遣制度下，企业的商业秘密与知识产权都无疑应当得到保护，这才是符合立法本意的选择。
本案中，杜某主张的一个论点在于“竞业限制期限为派遣协议解除之日起一年内，应在2012.4.27届满，A公司没有做出延长竞业期限的意思表示”，也就是说，杜某认为其竞业限制义务的起始点是从原劳务派遣协议终止之日（2010.4.29至2011.4.28止）就开始计算，为期一年，至2012.4.27届满，而不是从其辞职之日起开始竞业限制期限。对此，虽然原派遣协议期限已届满，但是派遣用工关系仍在以实际履行的方式在延续，杜某仍在继续为A公司提供劳动、领取劳动报酬，直至起主动辞职。在此，需要提醒用人单位与用工单位，在劳务派遣这类用工形式下，务必注意三方主体之间相互交错的权利义务关系，并且及时、全面地签订三方协议，例如在本案的竞业限制情形下，建议用工单位和劳动者、派遣公司一起签订一个三方竞业限制协议，并且在协议中约定清楚“离职”究竟是从劳务派遣单位离职，还是从用工单位离职，就可有效避免本案中的用工风险。
