客观而言,
劳务派遣是应企业灵活的用工需求而产生的,相较于传统的一般用工形式,其具备一些特定的优势,概括起来主要是：用工方式灵活,为企业提供了一种弹性用人机制,可在一定程度上降低企业的人力成本,为企业带来专业高效的人力资源服务,提高人力资源管理工作效率等。
油气企业及其下属单位所涉工作面极其广泛,包括勘探、开发、开采、集输、加工、销售、运输等等,所涉工种繁多,对各类人员的需求量十分庞大。基于管理、效率、成本、效益、专业性等各方面原因,油气企业在用工形式上需要更多的灵活性。劳务派遣用工形式恰好能够较好满足油气企业的弹性用工需求。另外,我国过去《劳动合同法》等法律法规对劳务派遣用工形式的规定比较宽松和模糊,油气企业充分、灵活地运用了这种相对宽松的法律环境。
新《劳动合同法》条件下劳务派遣用工形式所引致的法律风险
劳务派遣用工形式在为油气企业带来某些便利的同时,也带来一些管理风险、经济风险、法律风险等,比如增加企业管理难度、企业专属知识难以形成和传播、企业经营风险加大等。
存在不符合法定劳务派遣条件的隐患
2008年1月1日生效实施的《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”对于什么是“临时性、辅助性、替代性”,相关法律法规界定模糊。在新的法规下,劳务派遣用工形式给企业带来的法律风险主要在于：
依法能使用劳务派遣工的条件趋于严格,使用范围被极大限制
2013年7月1日正式生效实施的新《劳动合同法》对过去模糊的“临时性、辅助性、替代性”做出了明确界定：“临时性”工作岗位持续时间不能超过6个月,“辅助性”工作岗位是指为“主营业务”岗位提供服务的“非主营业务”岗位,“替代性”工作岗位是指用工单位的劳动者因“脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作”。
同时,无论是在哪种性质的工作岗位使用劳务派遣工,劳务派遣期限总体上禁止超过半年。并且,劳务派遣“只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”而实际上在某些油气企业中,有许多长期、连续使用劳务派遣工的情形,甚至包括部分主要工作岗位,有的派遣工在同一工作岗位上工作时间长达数年甚至超过十年,在新《劳动合同法》下,这将构成明显的违法。
可能因使用劳务派遣工数量超过法定比例限制而构成违法
新《劳动合同法》同时也规定用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的“一定比例”。依据2014年3月1日生效实施的人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第四条之规定,用工单位使用的劳动派遣工数量不得超过其用工总量的10%。
在现实中,包括油气企业在内的各行业大比例使用劳务派遣工,已经成为公开乱象,这些现象很可能被认定为违法。根据新《劳动合同法》第九十二条之规定,劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,“由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款”。
可能存在违反法定的“同工同酬”要求的法律风险
新《劳动合同法》第六十三条规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。
现实中,油气企业有的劳务派遣工与正式员工从事同样的工作,但由于用工形式的不同、“身份”之差别,导致工资待遇差别极大,“同工同酬”无从实现,特别是部分油气企业存在企业“正式”员工与劳务派遣工处于相同岗位混岗的情况下,薪酬差异较大。依照新《劳动合同法》,用工单位违反该规定的,要受到严厉的处罚。
从经济的角度来说,如果实现“同工同酬”,则油气企业使用劳务派遣工的成本优势将消失,但依据新《劳动合同法》的上述规定,油气企业中普遍存在的劳务派遣工与油气企业本身正式用工同工不同酬现象的法律风险直接由隐性变为显性,劳务派遣工可要求油气企业依据“同工同酬”享受待遇,相关行政主管部门也可能因油气企业存在“同工不同酬”现象而施以处罚。
可能被认定为与
劳务派遣工形成事实劳动关系的法律风险
可能因派遣单位主体问题被认定为与劳务派遣工形成事实劳动关系
依据新《劳动合同法》第五十七条第一款规定,经营劳务派遣业务应当具备下列条件：注册资本不得少于人民币二百万元；有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；法律、行政法规规定的其他条件。该规定大大提高了劳务派遣单位的准入条件和准入许可。
根据该规定,如果油气企业与并不满足法定条件或并不具备法定劳务派遣主体资格或资质要求的“劳务派遣单位”签订“劳务派遣协议”的,该协议很可能被认定为无效协议,进而认定劳务派遣工与油气企业形成事实劳动关系。
可能因劳务派遣协议或劳动合同的签订及衔接问题而被认定为与劳务派遣工形成事实劳动关系
即便油气企业与满足法定条件、具备法定劳务派遣主体资格及相关资质要求的劳务派遣单位签订劳务派遣协议,但油气企业与劳务派遣单位之间签订的劳务派遣协议到期后,未及时续签或终止使用并退回劳务派遣工,而是继续使用同一劳务派遣工的,或者使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的劳务派遣工的,都存在被认定为“该劳务派遣工与油气企业形成事实劳动关系”的法律风险。
可能因超过法定用工比例限制或长期使用同一劳务派遣工而被认定为形成事实劳动关系
如果油气企业对劳务派遣工的使用超过《劳务派遣暂行规定》规定的10%比例限制,存在可能被认定为与超过比例部分劳务派遣工建立劳动关系的法律风险。
另外,依据新《劳动合同法》第十四条之规定,如果存在劳动者在同一用人单位连续工作满十年的,或劳动者与用人单位已经连续订立二次固定期限劳动合同等情形的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。
油气企业在使用劳务派遣工的过程中,如果连续、长期使用同一劳务派遣工,或存在有已经与劳务派遣单位签订两次以上劳动合同的劳务派遣工被派遣至油气企业的情形,可能导致用工单位事实用工的法律风险。
这主要是因为,虽然在形式上被派遣至油气企业工作的劳务派遣工只与劳务派遣公司之间存在劳动合同关系,但如果存在上述情形,不仅违反对劳务派遣工使用的“三性”法律规定,而且在当前法律对劳动者权益保护力度加大的背景下,司法实践中存在认定油气企业与劳务派遣单位“以合法形式规避法律规定”“劳务派遣工名为与劳务派遣公司存在劳动合同关系,实质与油气企业之间成立劳动关系”“劳务派遣工在用工单位的工作并非‘临时性、辅助性、替代性’岗位,因此实际与油气企业之间存在劳动合同关系”的可能和风险。
此外,如果已经与劳务派遣单位签订两次以上有固定期限劳动合同的劳务派遣工被派遣至油气企业,则形式上该劳务派遣工已经与自身所在的劳务派遣公司签订两次以上的有固定期限劳动合同,其依法可以要求与劳务派遣公司签订无固定期限的劳动合同。
在司法实践中,劳务派遣工如果要求与油气企业建立无固定期限劳动合同关系,不排除仲裁机关或人民法院做出因“该劳务派遣工实质与油气企业之间成立劳动关系”,且“该劳务派遣工已经在油气企业连续工作满十年”,因此油气企业应与该
劳务派遣工建立无固定期限劳动合同关系认定的可能。
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